EXEMPLO, NO MÍNIMO ENGRAÇADO, DE CONFLITO DE COMPETÊNCIA JURISDICIONAL

13 abril 2007

Motivo da insônia

Juíza se diz impedida de julgar galo que atormenta seu sono

Por Fernando Porfírio

O artigo 409 do Código de Processo Civil diz que, se o juiz tiver conhecimento de fatos sobre o processo que vai julgar e se esse conhecimento, de alguma maneira, puder influir na sua decisão, ele deve se declarar impedido para o julgamento.

Foi exatamente o que fez a juíza da Vara Única do Juizado Especial Adjunto Cível de Paracambi, na região de Vassouras, no estado do Rio de Janeiro. Ela se negou a julgar a reclamação que envolvia um galo por suspeitar que a ave fosse a mesma que, por noites seguidas, impediu seu sono. Ela entendeu que jamais poderia ser imparcial no julgamento e mandou o processo para outro juiz. Não bastasse isso, se apresentou como testemunha.

“Considerando que esta magistrada nutre um sentimento de aversão ao referido galo e, se dependesse de sua vontade, o galo já teria virado canja há muito tempo, não há como apreciar o pedido com imparcialidade”, afirmou a juíza em seu despacho.

A reclamação foi apresentada por Jorge Luis Marques Pinto contra Mário Lúcio de Assis, dono do galo. Pinto reclama que a ave teima em cantar durante toda a madrugada. O mesmo drama noturno pelo qual passou a juíza, quando dormiu na casa de amigos, na cidade de Paracambi.

Segundo ela, o galo cantou das 2 horas às 4h30 da manhã. A juíza disse que ficou perplexa com a situação e quis saber dos amigos onde ficava a casa da tal ave. Os amigos disseram que não conheciam.

A história do galo foi parar exatamente na mesa da juíza. Em março, ao chegar ao fórum, ela se deparou com o pedido para que resolvesse o impasse. Ao constatar o endereço onde vive o galo, a juíza descobriu que era bem próximo da casa de seus amigos e concluiu que a ave poderia ser a mesma. Passou, portanto, o caso para outro juiz.

Veja o despacho

Processo No 2007.857.000344-6

Comarca de Paracambi

Paracambi – Juizado Especial Adjunto Cível

Declaro-me suspeita para o julgamento da lide em razão do disposto no art. 135 c/c 409, i do CPC em razão dos esclarecimentos que passo a prestar.

1- Esta magistrada, nos dias úteis, pernoita na cidade de Paracambi, sendo que usualmente em hotéis. Por cerca de 3 ou 4 vezes, esta magistrada pernoitou na casa de amigos situada na rua Vereador Antonio Pinto Coelho, que fica a cerca de 50 metros da rua Kardec de Souza, nº 885, ocasiões em que não conseguiu dormir porque um galo cantarolou, ininterruptamente das 2:00 as 4:30 hs da madrugada, o que causou perplexidade, já que aves não cantam na escuridão, com exceção de corujas e, ademais, o galo parou de cantar justamente quando o dia raiou.

2- A magistrada perguntou aos seus amigos proprietários do imóvel se sabiam aonde residia o tal galo esquizofrênico, sendo que os mesmos disseram desconhecer o seu domicilio.

3- Ao ler a presente inicial, constatou a magistrada que o endereço onde se encontra o galo e muito próximo da casa de seus amigos, razão pela qual, concluiu que o galo que lhe atormentou durante aquelas madrugadas só pode ser o mesmo que o objeto desta lide, devendo se ressaltar que a juíza não conhece nem o autor e nem o réu.

4- Considerando que esta magistrada nutre um sentimento de aversão ao referido galo e, se dependesse de sua vontade, o galo já teria virado canja há muito tempo, não há como apreciar o pedido com imparcialidade.

5- Há de se salientar que o art. 409 do CPC dispõe que o juiz deve se declarar impedido se tiver conhecimento de fatos que possam influir na decisão e, na presente lide, esta magistrada se coloca a disposição para ser testemunha do juízo caso seja necessário.

Remetam-se os autos ao juiz tabelar.

Fernando Porfírio é repórter da revista Consultor Jurídico

Revista Consultor Jurídico, 13 de abril de 2007

TJSP recebe audiência pública para discutir anteprojeto do novo Código Penal

O Salão dos Passos Perdidos do Palácio da Justiça, foi palco hoje (24) da audiência pública que discutiu propostas para o capítulo Dos Crimes Contra a Vida do anteprojeto do novo Código Penal. Uma comissão de juristas foi instituída pelo Senado Federal para elaborar a minuta do projeto que reformará o atual código, de 1940.
A audiência, cuja finalidade é ouvir propostas apresentadas por integrantes de organizações e entidades de todos os setores e de membros da sociedade civil a respeito de possíveis alterações ao atual código, teve início com a fala do presidente do Tribunal de Justiça de São Paulo, desembargador Ivan Sartori. Segundo ele, essa reforma será de suma importância para nossa sociedade, mas não adianta nada se não mudarmos o sistema penitenciário. É uma alegria receber os cidadãos aqui nesta casa.
O senador Pedro Taques, que sugeriu a criação da Comissão de Juristas, falou sobre a importância de ouvir a sociedade na elaboração do anteprojeto. A ideia dessa comissão é ter um código que se adeque à realidade que nós vivemos. Um código não pode proibir tudo, mas também não pode ser brando. Por isso, temos que ouvir o cidadão, pois a lei não pode ser feita só por técnicos, por juristas, completou.
Para o procurador geral de Justiça, Fernando Grella Vieira, o Ministério Público pode contribuir com essa comissão em razão da experiência que possui.
Luiz Flávio Borges D'Urso, presidente da Ordem dos Advogados do Brasil -Secção São Paulo acredita que os debates servirão para aperfeiçoar a legislação penal brasileira. Vivemos um momento em que o apelo da nossa sociedade é por mais segurança. Que Deus ilumine o nosso trabalho.
Gilson Dipp, ministro do Superior Tribunal de Justiça e presidente da Comissão de Reforma do Código Penal, ponderou sobre as dificuldades a serem enfrentadas. Vamos tratar de temas polêmicos como aborto, eutanásia, ortotanásia. Vamos discutir temas que dizem respeito ao Brasil do presente, projetando o Brasil do futuro. Estamos aqui para ouvi-los.
Em seguida, representantes da sociedade passaram a apresentar suas propostas. Cada pessoa 96 interessados se inscreveram para falar - podia manifestar-se durante aproximadamente três minutos e propor mudanças a respeito dos crimes previstos nos artigos 121 a 128 do atual código que tratam dos crimes de homicídio, suicídio, infanticídio e aborto. As propostas foram gravadas para posterior análise da Comissão de Reforma do Código Penal. O aborto foi o tema mais discutido durante a audiência.
Entre as pessoas que se manifestaram estava a deputada federal Keiko Ota, mãe de Ives Ota, garoto que foi seqüestrado e morto em 1997 e tornou-se símbolo de um movimento que luta por mais paz e Justiça. Não podemos aceitar que a violência mude nosso cotidiano, disse ela. Desde que meu filho foi assassinado, percebi que o problema do vizinho é meu também. Que o problema da violência também é meu problema. Minha proposta é aumentar a pena máxima para 40 anos. Não estamos aqui por vingança, mas por justiça, concluiu.
Para o ministro Gilson Dipp, não haverá restrições para as propostas apresentadas pelos cidadãos. Todas as propostas serão avaliadas e reavaliadas pela comissão. Muitos tipos penais devem ser retirados do código, pois não são mais ofensivos à sociedade. Devemos modernizar a dosimetria da pena, compatibilizar as penas com a realidade brasileira. Vamos privilegiar os crimes contra a vida, a saúde e o patrimônio, falou.
À audiência estiveram presentes também a secretária da Justiça e da Defesa da Cidadania, Eloisa de Sousa Arruda, representando o governador do Estado de São Paulo; o procurador regional da República, Luiz Carlos dos Santos Gonçalves, relator da Comissão de Reforma do Código Penal; os senadores Aloysio Nunes Ferreira e Eduardo Suplicy; o desembargador José Gaspar Gonzaga Franceschini, vice-presidente do TJSP; o desembargador Samuel Alves de Melo Júnior, presidente da Seção de Direito Público do TJSP; o desembargador Antonio Carlos Tristão Ribeiro, presidente da Seção de Direito Criminal do TJSP; o coordenador do Núcleo de 2ª Instância e Tribunais Superiores da Defensoria Pública do Estado de São Paulo, Pedro Giberti, representando a defensora pública geral; o desembargador Henrique Nelson Calandra, presidente da Associação dos Magistrados Brasileiros; o desembargador Março Antonio Marques da Silva, presidente da Academia Brasileira de Direito Criminal e secretário geral executivo da Comunidade de Juristas da Língua Portuguesa e membro da Comissão de Reforma do Código Penal; o desembargador Armando Sérgio Prado de Toledo, diretor da Escola Paulista da Magistratura; o juiz Jayme Martins de Oliveira Neto, presidente do Instituto Paulista de Magistrados; o desembargador Edison Aparecido Brandão, diretor-adjunto do Departamento Financeiro da Associação Paulista de Magistrados, representando o presidente; Sérgio Paulo Rios de Abreu, delegado assistente da Delegacia Geral de Polícia do Estado de São Paulo, representando o delegado geral; o procurador de Justiça Eduardo Araújo da Silva, representando o presidente da Associação Paulista do Ministério Público; Leonardo Sica, diretor 1º secretário da Associação de Advogados de São Paulo, representando o presidente; a juíza federal Salise Sanchotene; Eduardo Vera-Cruz Pinto, diretor da Faculdade de Direito de Lisboa e membro do Conselho Superior da Magistratura de Portugal; o juiz de Direito do Tribunal de Justiça Militar, Marcos Fernando Theodoro, representando o presidente; o procurador regional da República, José Ricardo Meirelles, representando a Associação Nacional dos Procuradores da República; o procurador de Justiça, José Carlos Gobbis Pagliuca, vice-presidente do Conselho Penitenciário do Estado, representando o presidente; Irvin Kasai, representando o deputado federal Junji Abe; o vereador Paulo Roberto Peres, presidente da Câmara Municipal de São Manuel; Augusto Rossini, diretor geral do Departamento Penitenciário Nacional; o orientador do cerimonial e relações públicas do TJSP e decano da Academia Paulista de Letras, acadêmico Paulo Bomfim; além de desembargadores, juízes, integrantes do Ministério Público e da Ordem dos Advogados do Brasil, servidores do Judiciário e representantes da sociedade civil.
Comunicação Social TJSP AM (texto) / AC (fotos)

LIVRO DE CABECEIRA

 

No momento meu livro de cabeceira está sendo "O Homem Delinquente", de Cesare Lombroso.
Tomei conhecimento deste autor em minhas aulas de Penal III através da Professora. E no dia seguinte, logo após a dica recebida, ganhei o livro de uma amiga muito querida.

POR QUE LER ESTE LIVRO?

O presente livro aborda a cultura criminal da Europa do século XIX, revolucionando o Direito Penal e a Medicina Legal.
"O Homem Delinquente" é uma obra que teve sua importância também no campo da Antropologia Criminal.
Nesta obra, Lombroso fala sobre o perfil do criminoso.
Apesar deste livro ter sido escrito há dois séculos, e a despeito das críticas existentes, não deixa de pertencer ao nosso presente na questão das explicações históricas, para entendermos o presente, quem são os delinquentes de hoje e o por que de alguns determinados estigmas.
De fato, o que aconteceu no século XIX gerou consequencias nos dias de hoje. Afinal, somos seres históricos.
Precisamos compreender quem era considerado criminoso naquela época, por que o era e como ele era tratado. E trazer esses fatos passados para os dias atuais, fazendo uma comparação do que mudou e em que aspectos. Para então refletirmos sobre as possíveis soluções para a Política Criminal dos dias de hoje, como devem se dar as mudanças no sentido de buscar melhorias no sistema penitenciário, no Código Penal e na sociedade como um todo.

SOBRE O AUTOR:                                                                                         

Cesare Lombroso nasceu na cidade de Verona em 1835.
Estudou medicina na Universidade de Paiva, laureado aos 23 anos.
Foi medico e intelectualmente um filósofo.
Especializou-se em psiquiatria, foi nomeado diretor do manicômio na cidade de Pesaro.
Também passou a ser médico da penitenciária de Turim.
Foi nomeado médico militar.
Aos 30 anos assume a cátedra na Faculdade de Medicina de Turim, que só deixou ao final de sua vida.

OBRAS:

* 1874 - Gênio e loucura
* 1876 - O homem delinquente
* 1891 - O delito
* 1891 - O anti-semitismo e as ciências modernas
* 1893 - A mulher delinquente, a prostituta e a mulher normal
* 1893 - As mais recentes descobertas e aplicações da psiquiatria e antropologia criminal
* 1894 - Os anarquistas
* 1894 - O crime, causas e remédios

Fonte: LOMBROSO, Cesare. "O homem delinquente". Coleção Fundamentos do Direito. São Paulo. Editora Ícone - 2007.

Quem já leu? Quais são suas considerações sobre o livro?

Já leram as outras obras de Lombroso? O que acharam? 

ERRO DE TIPO

O objetivo deste artigo é buscar a elucidação a respeito da matéria erro de tipo com base na visão de alguns autores da área de Direito Penal, e assim alcançarmos alguns esclarecimentos sobre este assunto muitas vezes tão confuso devido a sua complexidade.

De acordo com o Código Penal Brasileiro:

Art. 20 - O erro sobre elemento constitutivo do tipo legal de crime exclui o dolo, mas permite a punição por crime culposo, se previsto em lei.

Descriminantes putativas

§ 1º - É isento de pena quem, por erro plenamente justificado pelas circunstâncias, supõe situação de fato que, se existisse, tornaria a ação legítima. Não há isenção de pena quando o erro deriva de culpa e o fato é punível como crime culposo.

Erro determinado por terceiro

§ 2º - Responde pelo crime o terceiro que determina o erro.

Erro sobre a pessoa

§ 3º - O erro quanto à pessoa contra a qual o crime é praticado não isenta de pena. Não se consideram, neste caso, as condições ou qualidades da vítima, senão as da pessoa contra quem o agente queria praticar o crime.

Primeiramente, com as devidas elucidações do autor Guilherme de Souza Nucci, destrinçaremos o referido artigo 20.

No que se diz a respeito do erro, Nucci [1] afirma que o mesmo é a falsa representação da realidade ou o falso conhecimento de um objetivo. Podendo-se afirmar que este estado é positivo. Portanto, erra o agente que por exemplo pensa estar vendo, parado na esquina, seu amigo, quando na realidade é um estranho que ali se encontra.

Como nos ensina o doutrinador Damásio Evangelista de Jesus [2]:

“É o que faz o sujeito supor a ausência de elemento ou circunstância da figura típica incriminadora ou a presença de requisitos da norma permissiva”.

Sendo assim, o “erro de tipo” ocorre na ausência de consciência do ato praticado, ou seja, o agente desconhece a ilicitude do fato, porém, acaba por praticá-lo.

Para Nucci, o erro de tipo é o erro que incide sobre elementos objetivos do tipo penal, abrangendo qualificadoras causas de aumento e agravantes. O engano, a respeito de um dos elementos que compõem o modelo legal de conduta proibida, sempre exclui o dolo, podendo levar a punição por crime culposo.

Podemos afirmar que apesar do agente não poder se escusar de cumprir a lei, alegando que não a conhece, o erro cometido pelo agente exclui a conduta dolosa, já que a sua intenção foi diversa da pretendida. O agente pensou em cometer uma ação, enquanto na verdade, por erro, acabou acarretando em um resultado que o mesmo não havia intenção. No dizer de Francisco de Assis Toledo, “a ilicitude de um fato não está no fato em si, nem nas leis vigentes, mas entre ambos, isto é, na relação de contrariedade que se estabelece entre o fato e o ordenamento jurídico”.

Um exemplo clássico da doutrina, que expõe de forma clara o elucidado acima, é o do caçador que imagina que atráz de uma moita existe um animal feroz contra o qual atira, atingindo, no entanto, um outro caçador que ali estava à espreita da caça, matando-o.

Pretendia o caçador matar um animal e não um ser humano. Ocorreu erro sobre o elemento “alguém” do tipo penal do homicídio (“matar alguém” – art.121 CP).

De acordo com Damásio; “ a falsa percepção da realidade incidiu sobre um elemento do crime de homicídio. Em face do erro, não se encontra presente o elemento subjetivo do tipo do crime de homicídio, qual seja, o dolo. Não há consciência da conduta e do resultado, a consciência do nexo de causalidade e nem a vontade de realizar a conduta contra a vítima e de produzir o resultado (morte)”.

Voltando ao artigo 20 do CP, o mesmo se refere ao elemento constitutivo que trata de cada componente que constitui o modelo legal de conduta proibida. No crime de lesão corporal temos os seguintes elementos: ofender+integridade+corporal+saúde+outrem. O engano sobre qualquer desses elementos pode levar ao erro de tipo.

Já o referido tipo legal de crime, trata a lei penal somente do tipo penal incriminador, ou seja, aquele que cuida da definição da conduta proibida, sob ameaça de pena.

“...mas permite a punição por crime culposo, se previsto em lei”, a permissão para punição por crime culposo de que trata o art.20 do CP, refere-se que tendo sido excluído o dolo, é preciso verificar se o erro havido não derivou da desatenção ou descuido indevido do agente. Se todos têm o dever de cuidado objetivo, até mesmo para cometer erros é imprescindível analisar se não houve infração a tal dever. Caso o agente tenha agido com descuido patente, merece ser punido pelo resultado danoso involuntário a título de culpa.

As discriminantes putativas que dizem respeito ao parágrafo §1º do artigo em tese; “É isento de pena quem, por erro plenamente justificado pelas circunstâncias, supõe situação de fato que, se existisse, tornaria a ação legítima. Não há isenção de pena quando o erro deriva de culpa e o fato é punível como crime culposo”. Refere-se as discriminantes que são excludentes de ilicitude e o putativo que é imaginário, aquilo que aparenta ser verdadeiro. Portanto, as descriminantes putativas são as excludentes de ilicitude que aparentam estar presentes em uma determinada situação, quando na realidade não estão. Exemplo: o agente pensa estar agindo em legítima defesa, defendendo-se de um assalto, quando na verdade o mendigo que havia se aproximado, pretendia apenas lhe pedir esmola.

“...por erro plenamente justificado pelas circunstâncias...”, são uma das causas justificativas previstas em lei de acordo com o art.23 do CP; em estado de necessidade, em legítima defesa, em estrito cumprimento de dever legal ou no exercício regular do direito.

São as três espécies de descriminantes putativas:

1-      Erro quanto aos pressupostos fáticos de uma causa de exclusão de ilicitude; o agente, no exemplo supra, pensa estar em situação de se defender, porque lhe representa, o assédio do mendigo, um ataque na verdade inexistente. A excludente de ilicitude (legítima defesa) é composta de requisitos, dentre eles a agressão injusta, o erro do agente recaiu justamente sobre esse elemento. Pensou estar diante de um ataque injusto (situação de fato), em realidade inexistente.

Portanto, se há exclusão de ilicitude, não há tipicidade.

De acordo com Marco Aurélio Paula [3], este seria um “Erro de tipo Essencial – Inevitável, Invencível e Escusável”. Excluindo assim, o dolo e a culpa pelo fato do agente não poder evitar o erro, sendo este invencível e perdoado.

2-      Erro quanto à existência de uma causa excludente de ilicitude; ocorre quando o agente se engana quanto à existência de uma excludente de ilicitude. A excludente de ilicitude não existe no ordenamento jurídico.

3-      Erro quanto aos limites de uma excludente de antijuridicidade; é possível que o agente, conhecedor de uma excludente (legítima defesa, por exemplo) a use de forma indevída onde o mesmo entende que a legítima defesa pode ser usada para defender sua honra, matando aquele que a fere. Tratando-se assim de um erro dentro dos limites impostos pela excludente.

O erro determinado por terceiro, previsto no parágrafo 2º do referido artigo que diz: “Responde pelo crime o terceiro que determina o erro”. Ou seja, um terceiro que provoca o erro para que o agente passe a incindir em erro, deve responder pelo delito. Já o agente envolvido em erro, em nada responde pois foi objeto de uso da ação pretendida por terceiro.

Há dois tipo de provocações por terceiro. A dolosa e a culposa.

De acordo com Damásio [4]; “Há provocação dolosa quando o erro é preordenado pelo terceiro, isto é, o terceiro conscientemente induz o sujeito a incidir em erro. Neste caso, o provocador responde pelo crime a título de dolo”.

Quem provocou, dolosamente, o erro responde por homicídio doloso.

O provocado, em face do erro, não responde pelo crime, salvo se agiu com culpa, caso em que incide em delito culposo.

Já a provocação culposa, de acordo com Damásio [5] “ a posição do terceiro provocador é a seguinte; responde pelo crime a título de dolo ou culpa, de acordo com o elemento subjetivo do induzimento. A posição do provocado é a seguinte; a) tratando-se de erro invencível, não responde pelo crime cometido, quer a título de dolo ou culpa; b) tratando-se de provocação de erro vencível, não responde pelo crime a título de dolo, subsistindo a modalidade culposa, se prevista na lei incriminadora”.

Quanto ao erro sobre a pessoa (error in persona), elucidado no parágrafo 3º do mesmo artigo, narra o seguinte: “O erro quanto à pessoa contra a qual o crime é praticado não isenta de pena. Não se consideram, neste caso, as condições ou qualidades da vítima, senão as da pessoa contra quem o agente queria praticar o crime”. Neste caso, podemos citar as duas formas de erro de tipo; o erro de tipo essencial e o erro de tipo acidental.

O erro de tipo essencial é o que recai sobre o elemento constitutivo do tipo penal. Ou seja, é o erro que acontece sobre o modelo legal da conduta proibida. Podendo ser o erro de tipo essencial, invencível (escusável) ou vencível (inescusável).

Erro de tipo essencial invencível (ou escusável), exclui dolo e culpa. Não respondendo o agente por crime doloso, nem culposo. Provando-se que qualquer pessoa, nas condições em que se viu envolvido se equivocaria da mesma forma. Por isso “desculpável”.

Já o erro de tipo essencial vencível (ou inescusável), não responde o agente por crime doloso, mas sim culposo, se o erro resultou de desatenção, leviandade, negligência do sujeito, deve responder pelo fato culposo.

Sendo estes os efeitos do erro de tipo essencial na modalidade culposa.

Contudo, se o crime não prever a modalidade culposa, como no seguinte exemplo; o sujeito que se engana quanto a um determinado objeto em que aparentemente parece com o seu mas no entanto, depois que este está em sua posse, o mesmo percebe que se enganou em pegar um objeto similar ao seu, como uma caneta bic, por exemplo, muito comum a todos, assim mesmo que o sujeito tenha agido com culpa, não responderá pelo crime.

De acordo com Mirabete [6]; “exige-se para a exclusão da culpabilidade que o erro seja escusável, invencível, ou seja, que, pelas circunstâncias o agente tenha sido levado ao equívoco. Havendo erro vencível, o agente responde por crime culposo, se previsto em lei”.

No caso em que o agente pretende matar alguém, e aquele mata a pessoa errada, de acordo com Mirabete [7] “trata-se de mero erro acidental e o agente responde pelo homicídio porque pretendia praticar a conduta típica de matar alguém”.

Se o autor quisesse matar pessoa diversa e mata o ascendente, neste caso, não incide agravante genérica prevista no artigo 61, inciso II e parágrafo primeiro, do CP que figura crime cometido contra ascendente.

Os casos existentes de erro acidental, são:

1-      Erro sobre o objeto “error in objecto”

2-      Erro sobre a pessoa “error in persona” –art.20 §3º CP

3-      Erro na execução “aberratio ictus” – art.73 CP

4-      Resultado diverso do pretendido “aberractio criminis” – art.74 CP

De acordo com Damásio [8]; “erro de tipo acidental é o que não versa sobre elementos ou circunstâncias do crime, incidindo sobre dados acidentais do delito ou sobre a conduta de sua execução. Não impede o sujeito de compreender o caráter ilícito de seu comportamento. Mesmo que não existisse, ainda assim a conduta seria antijurídica. O sujeito age com consciência do fato, enganando-se a respeito de um dado não-essencial ao delito ou quanto à maneira de sua execução. O erro acidental não exclui o dolo”.

1-      Erro sobre o objeto “error in objeto”; o erro é irrelevante, pois a tutela penal abrange a posse e a propriedade de qualquer coisa, e não de objetos determinados. Exemplo: O agente furta açúcar pensando ser farinha. Não importa se o agente queria furtar farinha, macarrão, feijão, jiló...Furtou o objeto errado? Não importa! O agente responderá pelo crime de furto.

2-      Erro sobre a pessoa “error in persona”; se o agente, pretendendo matar A, confunde-o com B, alvejando mortalmente este último, responde normalmente por homicídio, uma vez que o tipo penal protege o ser humano, pouco importante seja ele A ou B.

3-      Erro na execução “aberratio ictus”; art.73. Quando, por acidente ou erro no uso dos meios da execução, o agente, ao invés de atingir a pessoa que pretendia ofender, atinge pessoa diversa, responde como se tivesse praticado o crime contra aquela, atendendo-se ao disposto no parágrafo 3º do art.20 deste Código. No caso de ser também atingida a pessoa que o agente pretendia ofender, aplica-se a regra do art.70 do Código Penal.

Aberratio ictus  ≠ Erro sobre a pessoa (art.20 parágrafo 3º).

Há aberratio ictus quando ocorre erro na pontaria, desvio da trajetória do projétil por alguém haver esbarrado no braço do agente no instante do disparo, defeito da arma de fogo, etc.

Já no erro sobre a pessoa não há concordância entre a realidade do fato e a representação do agente.

4-      Resultado diverso do pretendido “aberractio criminis”; art.74- fora dos casos do art.73 do CP, quando, por acidente ou erro na execução do crime, sobrevém resultado diverso do pretendido, o agente responde por culpa, se o fato é previsto como crime culposo; se o ocorre também o resultado pretendido, aplica-se a regra do art.70 do CP.

Sendo assim, diante das considerações acerca do tema, podemos concluir que o erro de tipo é o erro que vicia a vontade do agente, causando uma falsa percepção da realidade, podendo incidir sobre os elementos estruturais do delito. Ou seja, é o erro que recai sobre circunstância que constitui elemento essencial do tipo. Causando uma falsa imaginação, um engano existente quanto à realidade vivenciada pelo agente que efetuou uma determinada conduta criminosa.

Camila Chagas Simões Delgado,

estudante de Direito do 5º semestre

 da Universidade do Distrito Federal – UDF.

Brasília, 04 de fevereiro de 2012.

Bibliografia:

- NUCCI, Guilherme de Souza. Código Penal Comentado. 7ª edição.São Paulo, SP:Editora Revista dos Tribunais, 2007.

- JESUS, Damásio Evangelista de. Código Penal anotado. 17. ed. atual. São Paulo: Saraiva, 2006.

- PAULA, Marco Aurélio. Direito Penal. São Paulo. 1995.

- MIRABETE, Julio Fabbrini. Processo penal. 17 ed. rev. Atual – São Paulo: Atlas, 2005.

- BITENCOURT, Cezar Roberto Tratado de Direito Penal - Parte Geral - Vol. 1 - 16ª Ed. 2011 SARAIVA.

- SARAIVA, Denise Cardia.  Direito Penal Ilustrado – Parte Geral (volume 1 ).  5ª edição. Rio de Janeiro: Edições Ilustradas Ltda., 2003. 

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[1] NUCCI, Guilherme de Souza .Código Penal Comentado. 7. ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2007.

[2] JESUS, Damásio Evangelista de. Código Penal anotado. 17. ed. atual. São Paulo: Saraiva, 2006.

[3] PAULA, Marco Aurélio. Direito Penal. São Paulo. 1995

[4]  JESUS, Damásio Evangelista de. Código Penal anotado. 17. ed. atual. São Paulo: Saraiva, 2006.

[5]  JESUS, Damásio Evangelista de. Código Penal anotado. 17. ed. atual. São Paulo: Saraiva, 2006.

[6] MIRABETE, Julio Fabbrini. Processo penal. 17 ed. rev. Atual – São Paulo: Atlas, 2005.

[7] MIRABETE, Julio Fabbrini. Processo penal. 17 ed. rev. Atual – São Paulo: Atlas, 2005.

[8] JESUS, Damásio Evangelista de. Código Penal anotado. 17. ed. atual. São Paulo: Saraiva, 2006.

RESPOSTA AO TEXTO DE Milton Tiago Elias SANTOS SARTÓRIO: "O PRINCÍPIO DA SEPARAÇÃO DOS PODERES COMO CLÁUSULA PÉTREA FUNDAMENTAL".

Você concorda com o autor, no sentido de ser o Poder Legislativo o mais importante dos três Poderes? Sim ou Não? Por que?

Sim, concordo com o autor, pois as leis que regem o ordenamento jurídico, são as leis que disciplinam as funções dos poderes. A lei está acima dos três poderes, e por ela estar acima deles é que torna o Legislativo o mais importante, apesar deste está em “pé de igualdade” no que diz respeito a hierarquia.

Partindo do ponto de vista da representação, esta têm um viés muito importante no que diz respeito ao Legislativo, sendo este o representante do povo. E por representar o povo possui tamanha importância.

Mas infelizmente esta representação está fadado ao fracasso, pelo fato dos representantes do povo executarem seus mandatos em benefício próprio, de maneira a usurpar o poder do povo! Representação esta que cala a voz do povo, através de seus discursos demagogos, cheios de segundas intenções em cada projeto que se vota.

Talvez eu esteja sendo generalista, e quem sabe até cometendo uma injustiça com um ou outro parlamentar, mas ao meu ver, o mais probo, por precisar aprovar determinados projetos de sua autoria, com o intuito de prestigiar os cidadãos através deste, é corrompido por uma grande massa de outros políticos que através de seus conchavos, dita a regra dos mais fortes, onde qualquer deputado que queira ter voz no parlamento deva se juntar a um determinado grupo e apoiá-los para uma determinada votação de projetos posteriores que possam beneficiar este mesmo grupo.

Sim, a questão é muito mais de politicagem do que de política ou de direito.

Repito, não quero ser injusta. Há leis de exímia maestria, brilhantemente descritas mas nada executáveis. É o velho bordão; “você finge que apreende e eu finjo que ensino”. Ou seja, você finge que cumpre a lei e eu faço a lei para que pensem que está tudo em ordem. Mas não há ordem no caso concreto deste estado fantasiosamente chamado de democrático!

Como falar em democracia e em um estado pleno de direitos se há desigualdade social e cultural em nosso país, sendo estes bens protegidos constitucionalmente! Está protegido na folha branca do papel! Na prática esta proteção não existe.

O executivo é um orgão representado por uma única pessoa, o presidente.  Que na época das eleições causa uma sensação de aproximação com a população, e o presidente é votado pelo povo. Mas depois de eleito, este passa a ocupar um cargo de difícil acesso à população. A começar pela suas instalações de trabalho, os seguranças...tudo bem, o presidente precisa estar bem protegido devido sua importante posição, seu status e papel, mas no que diz respeito ao corpo administrativo de nossas autarquias, estes, os ministros são escolhidos pelo presidente, é ele quem decide quem fará parte desse time e quanto a isto, nós meros mortais não temos controle nenhum!

Já o judiciário, este precisa primeiramente ser provocado, e a única aproximação com o cidadão é através dos fatos e atos processuais. Dá-se os fatos, que o juíz dá o direito.

 A grande maioria dos magistrados exercem a função de julgar através de mérito próprio por aprovação em concurso público. Já uma parte destes, como os ministros do STF por exemplo, são indicações político-partidárias. Mais um exemplo em que não há participação popular em um estado chamado de democrático de direito.

O judiciário julga o caso concreto a partir do que consta nas leis. Dizendo o direito no caso concreto e dirimindo os conflitos que lhe são levados, quando da aplicação da lei. Sendo esta sua função típica.

Acredito que a jurisprudência executada pelos magistrados, pelo poder judiciário, é uma forma de legislar, bem como os seus regimentos internos de seus tribunais, são características de natureza legislativa. Bem como as questões administrativas, ao conceder licenças e férias aos magistrados e serventuários, são características de natureza executiva. Ambas funções atípicas.

No caso do executivo, sua função típica é a prática de atos de chefia de Estado, chefia de governo e atos de administração. A função atípica do executivo é a legislativa e jurisdicional. A legislativa ocorre quando o Presidente da República, por exemplo, adota medida provisória, com força de lei. Já a natureza jurisdicional, é quando o Executivo julga, apreciando defesas e recursos administrativos.

Quanto ao poder legislativo, poder este com o qual concordo com o autor ser o de maior importância dentre os outros dois poderes, possui sua função típica de legislar, bem como a fiscalização contábil, financeira, orçamentária e patrimonial do Executivo. Tem como função atípica a natureza executiva, ao dispor sobre sua organização, provendo cargos, concedendo férias, licenças a servidores etc. E como natureza jurisdicional, o Senado julga o Presidente da República nos crimes de responsabilidade.

Se obsevarmos bem, o poder legislativo permeia todos os outros dois poderes. Sim, o judiciário e executivo também possuem outras funções, suas funções típicas, bem como o legislativo, as atípicas como já foi dito. Mas o que quero fomentar, é a compreenção que tenho de que, se não houvessem leis, não teria como haver o poder executivo e judiciário. As leis são o princípio de todo esse ordenamento tripartido, foi através das leis que se pôde criar as votações, com suas regras, tudo positivado, para o exercício do legislativo e executivo. É através das leis que o judiciário nasce, efetivando-se como tal para concretizá-las de modo a dar a cada um o que é seu conforme está prescrito.

Por isso concordo com o autor quando este diz que o poder legislativo é o mais importante dentre os poderes, e que a função legislativa é a mais importante dentre as funções, pois sem a lei não haveria norma, não haveria ordem, não haveria direito positivado, não haveria justiça.

Antigamente os homens se organizavam através de seus costumes bárbaros e regimes déspotas!

A criação das leis foram as organizações das idéias, através de um desejo de se viver em uma sociedade organizada, onde as leis regem as execuções de nosso país, norteiam a justiça e organizam os atos de um povo.

Camila Chagas Simões Delgado.

O PRINCÍPIO DA SEPARAÇÃO DOS PODERES COMO CLÁUSULA PÉTREA FUNDAMENTAL

Milton Tiago Elias SANTOS SARTÓRIO *

SUMÁRIO: 1. Da Separação dos Poderes; 2. Sistema de Freios e Contrapesos; 3. Funções Típicas e Atípicas; 4. Da Importância do Princípio da Separação dos Poderes; Considerações Finais; Referências Bibliográficas.

SINOPSE: A separação de poderes é um princípio jurídico-constitucional informador, ligado intrinsecamente no ordenamento jurídico brasileiro não só pela sua previsão expressa (art. 60, § 4º, III), mas também pela sua gênese francesa, adotada por todos os Estados democráticos de Direito. Nesse contexto, qualquer violação que a atinja de forma reflexa deve ser tida por inconstitucional por violar todo um sistema de valores.

1. DA SEPARAÇÃO DOS PODERES

            A Constituição da República de 1988, corolário da Declaração Francesa, traz em seu texto a tripartição de poderes (Legislativo, Executivo e Judiciário). Além disso, protege essa tripartição em nível de cláusula pétrea fundamental (art. 60, § 4º, III).

            “A Constituição é o texto em que se asseguram ou garantem certos direitos (liberdade, igualdade) e se diz como se forma a ordem estatal e se separam os poderes” .

            Os três poderes são autônomos e independentes entre si. No entanto, um poder complementa o outro, sendo o Legislativo o mais importante de todos eles.

            “O princípio da separação ou divisão dos Poderes foi sempre um princípio fundamental do ordenamento constitucional brasileiro” .

            Na Carta Política de 1988 o princípio fundamental da separação dos poderes está descrito expressamente no artigo 60, § 4º, III:

Art. 60, § 4º.Não será objeto de deliberação a proposta de emenda tendente a abolir:

(...) III- a separação dos Poderes.

            Toda cláusula pétrea, como é cediço, não pode ser abolida ou mitigada, e sim ampliada.

            De acordo com o art. 16 da Declaração Revolucionária Francesa de 1789, ‘qualquer sociedade em que   não esteja assegurada a garantia dos direitos, nem estabelecida a separação dos poderes não tem Constituição’. Assim, ainda que o art. 2º da CF não existisse, a separação dos Poderes, consagrada também no § 4º do art. 60 da Constituição, seria princípio extraído do próprio Estado Democrático de Direito . (sem destaque no original).

            Além do art. 2º da Constituição, há no art. 60, § 4º, III, a proteção a separação dos poderes (Legislativo, Executivo e Judiciário).

            A Declaração Francesa de 1789 é famosa por representar um momento de transição dos Direitos Humanos Fundamentais do campo do jusnaturalismo para o positivismo, onde alguns princípios basilares consagrados desde à época do Rei João Sem Terra na Magna Carta Libertatum (direito de ir e vir, garantido pelo Habeas Corpus, por exemplo) foram sendo positivados.

            No entanto, somente com a Declaração de 1789 que estes princípios ganharam força e inspiraram as Constituições dos países positivados e democráticos (positivo-democráticos).

Conforme exegese do artigo 2º da Constituição, percebe-se que “a denominada tripartição dos Poderes constitui um dos princípios fundamentais” adotados pela Lei Fundamental . Nesse sentido, preceitua o art. 2º da CF:

Art. 2º. São Poderes da União, independentes e harmônicos entre si, o Legislativo, o Executivo e o Judiciário.

            Entretanto, Barruffini entende que teria sido melhor a denominação “tripartição de funções” ao invés de “tripartição de poderes”.

            Leciona o autor: “Constitui erronia falar em tripartição de poderes estatais, uma vez que eles são fruto de um mesmo poder. O poder é um só, quaisquer que sejam as manifestações de vontade emanadas em nome do Estado”.

            Corrobora deste entendimento Pedro Lenza, “isto porque o poder é uno e indivisível. O poder não se triparte. O poder é um só, manifestando-se através de órgãos que exercem funções”.

            A proteção constitucional do princípio da separação dos poderes é corolário da Revolução Francesa. A Carta Política consagra a tripartição como cláusula pétrea fundamental, mitigando a possibilidade de abolir referido instituto.

            Entre tripartição de poderes, separação de poderes, ou tripartição de funções o termo mais correto seria este. Contudo, no presente trabalho referidas expressões serão usadas como sinônimas.

2. SISTEMA DE FREIOS E CONTRAPESOS

            A tripartição das funções (ou separação dos poderes) já havia sido estudada por Aristóteles, “em sua obra ‘Política’, através da qual o pensador vislumbrava a existência de três funções distintas exercidas pelo poder soberano”. (Legislativo, Executivo, Judiciário) .

Montesquieu partindo deste pressuposto aperfeiçoou a teoria de Aristóteles em “O Espírito das Leis” e contribuiu com o denominado sistema de freios e contrapesos. “em que um controla o outro e em que cada órgão exerce as suas competências. Na atualidade não se pode admitir a divisão rígida, uma vez que os órgãos são obrigados a realizar atividades atípicas”.

            “A tripartição, portanto, é a técnica pela qual o poder é contido pelo próprio poder, um sistema de freios e contrapesos (...), uma garantia do povo contra o arbítrio e o despotismo”. (sem itálico no original).

            A Constituição brasileira adotou o sistema de freios e contrapesos como pode ser visto, por exemplo, no art. 84 do texto fundamental, onde permite ao Chefe do Executivo elaborar Decretos. Invadindo, desta forma, a competência do Poder Legislativo, sem violá-la, uma vez que há previsão legal.

            “A teoria da separação dos poderes diz que, qualquer que seja a atividade estatal, esta deverá ser sempre precedida por normas do último tipo citado, isto é, normas abstratas e gerais, denominadas leis.”.

            A teoria de Montesquieu serviu de base para diversos movimentos contrários ao absolutismo, entre eles estão as revoluções americanas e francesa, esta consagrou a obra de seu patriota no artigo 16 da Declaração Francesa dos Direitos do Homem e do Cidadão .

            Assim, violando uma lei, automaticamente estaria violando o Princípio fundamental, qual seja o da separação dos poderes, oriundo da Grécia Antiga na obra de Aristóteles, aperfeiçoado e desenvolvido por Montesquieu e elevado a status de direito humano fundamental pelo liberalismo burguês.

            A “violação” só é permitida quando há previsão legal no texto constitucional. Desta forma, não haveria violação ao princípio da separação dos poderes na elaboração de Decretos Autônomos pelo Chefe do Executivo (art. 84, da CF).

3. FUNÇÕES TÍPICAS E ATÍPICAS

            A separação dos Poderes, “não impede que, além de sua função típica (preponderante), cada um dos Poderes exerça atipicamente (de forma secundária) funções aparentemente atribuídas com exclusividade a outro” , como exceção, uma vez que a regra é a da indelegabilidade da tripartição das funções. Isto só foi possível devido a teoria dos freios e contrapesos desenvolvida por Montesquieu em seu livro “O espírito das leis” .

            Em regra, as atribuições de um órgão não poderão, ser delegadas a outro, “trata-se do princípio da indelegabilidade de atribuições. Um órgão só poderá exercer atribuições de outro (...) quando houver expressa previsão (e aí surgem as funções atípicas)” .

            Deste feito o Judiciário, por exemplo, tem por função típica de “dirimir, em cada caso concreto, as divergências surgidas por ocasião da aplicação das leis” . Mas também pode exercer funções atípicas como, por exemplo, legislar ao elaborar seu regimento interno (art. 96, I, a, da CF)” .

            O Poder Legislativo, por seu turno, tem por função típica a de legislar e, atipicamente de julgar, decidindo “sobre os crimes de responsabilidade (art. 52, I e II)” e “processar e julgar os Ministros do STF, o Procurador-Geral da República e o Advogado Geral da União (art. 52, II).” .

Portanto, devido a um sistema de freios e contrapesos, uma determinada função típica pode ser exercida atipicamente que antes não eram de sua alçada, sem contudo, violar a separação dos Poderes consagrados como cláusula pétrea pelo ordenamento jurídico (art. 60, § 4º, III da CF).

4. DA IMPORTÂNCIA DO PRINCÍPIO DA SEPARAÇÃO DOS PODERES

            Foi visto em tópicos pretéritos que o Princípio da Separação dos Poderes é um Princípio Humano Fundamental decorrente da Declaração Francesa e elevado, na Constituição Federal de 1988, a nível de cláusula pétrea.

            Assim, não é demais falar que o Princípio da Separação dos Poderes ou da Separação das Funções é cláusula pétrea fundamental. Primeiro por sua origem histórica (encartado primeiramente na Declaração francesa dos Direitos do Homem e do Cidadão de 1789). Segundo, por previsão expressa do legislador de 1988, que o disciplinou expressamente no artigo 60, § 4º, III (que traz as chamadas cláusulas pétreas).

            O Princípio da Legalidade seria um princípio geral informador, que deve ser observado pelo intérprete ao aplicar a lei. Referido princípio não deixa de ser menos importante do que os demais, uma vez que consta no rol do artigo 5º da Constituição que trata dos Direitos Humanos Fundamentais.  Além disso, também decorre do Princípio da Separação dos Poderes, elevado ao status de cláusula pétrea fundamental.

            Comunga deste entendimento Barruffini ao lecionar que:

            Os princípios jurídico-constitucionais são princípios constitucionais gerais informadores da ordem jurídica nacional. São desdobramentos (ou princípios derivados) dos fundamentais, como o princípio da legalidade, o da isonomia, o da autonomia individual, decorrente da declaração dos direitos. (sem destaque no texto original).

            Ainda, Barruffini entende que os princípios constitucionais são “valores fundamentais albergados pela Constituição, tendo por função servir como critério de interpretação das normas constitucionais, auxiliando o legislador ordinário, na elaboração das normas infraconstitucionais” .

            Fazendo, portanto, uma distinção entre o princípio da Separação dos Poderes e da Legalidade percebe-se que este serve de guia, norte para orientar o magistrado e o operador do direito na aplicação e interpretação da lei.

            Enquanto aquele assegura o positivismo jurídico do Princípio da Legalidade, este observa as demais leis que deverão estar de acordo com o ordenamento jurídico pátrio, sob pena de violar a separação dos poderes e a própria Constituição Federal.

            O Princípio da Legalidade, destarte, seria a célula mater, servindo de base para o Princípio da Legalidade que, por seu turno, orienta o hermeneuta na interpretação e aplicação da lei no mundo jurídico.

CONSIDERAÇÕES FINAIS

            A separação dos poderes surgiu como princípio fundamental em 1789 na Declaração Francesa dos Direitos do Homem e do Cidadão. Assim, mesmo que não houvesse previsão expressa no artigo 60 da Constituição este princípio prevaleceria, devido a sua importância.

            Nesse diapasão, o legislador preferiu reforçá-lo prevendo expressamente na Constituição de 1988 com status de cláusula pétrea.

            Por esta dupla “proteção”, qual seja, origem histórica e previsão legal, que o princípio da separação de poderes pode ser entendido como um princípio de cláusula pétrea fundamental.

            Os poderes são independentes entre si, mas harmônicos. Ou seja, podem exercer funções típicas e, desde que previsto em lei, funções atípicas. Deste modo, o termo “tripartição de poderes” estaria incorreto, haja vista que o poder é um só. A denominação “tripartição de funções” seria a expressão mais correta, portanto.

            No bojo do princípio fundamental da separação dos poderes há o Poder Legislativo que se estende até o legislador infraconstitucional, por meio de leis que devam observar o princípio da separação que, por seu turno, está interligado com outro de escala inferior (princípio jurídico-constitucional informador) a ele, o princípio da legalidade.

            Desse modo, uma violação a lei acarreta uma violação ao princípio constitucional da legalidade, que serve de condão entre a lei e o princípio da separação dos poderes, violando por via reflexa, a Constituição Federal e todo ordenamento jurídico.

            Portanto, para coibir qualquer violação ao princípio da separação dos poderes, o hermeneuta deve, ao interpretar a lei, levar em consideração os Princípios Constitucionais, dentre eles o principal: princípio da legalidade. Se estes requisitos não forem observados haverá violação a todo ordenamento jurídico, além da própria tripartição de poderes, elevada a nível de cláusula pétrea fundamental.

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

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3. LOCKE, John. Segundo tratado sobre o governo. Alex Marins (Tradução). São Paulo: Martin Claret, 2002.

4. BARRUFFINI, José Carlos Tosetti. Direito constitucional. Vol. 2. Coleção curso e concurso. Edilson Mougenot Bonfim (Coordenação). São Paulo: Saraiva, 2005.

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6. LENZA, Pedro. Direito constitucional esquematizado. 6. ed., rev., atual. e ampl. São Paulo: Método, 2003.

* O autor e pesquisador Bolsista do Projeto de Iniciação Científica da Toledo é aluno do curso de Direito das Faculdades Integradas “Antônio Eufrásio de Toledo”, em Presidente Prudente/SP. Foi Conciliador do JEC, estagiário da Fazenda Nacional (PSFN), da Delegacia da Polícia Civil e estagiário do Ministério Público do Estado de São Paulo. Membro dos Grupos de Pesquisa Filosofia do Direito e do Estado e Acesso à Justiça: Obstáculos e Meios Facilitadores.

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QUESTÃO:

Você concorda com o autor, no sentido de ser o Poder Legislativo o mais importante dos três Poderes? Sim ou Não? Por que?